Stanowisko Izby Gospodarczej „FARMACJA POLSKA” w sprawie zamówień publicznych na dostawę produktów leczniczych finansowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia

W ostatnim czasie zauważyliśmy, że rośnie liczba umów proponowanych przez szpitale w postępowaniach przetargowych mających niedozwolone prawem klauzule.
Postanowiliśmy zaangażować ekspertów i przeprowadzić szczegółową analizę prawną postanowień zawieranych w umowach, w których pojawia się wymóg, aby cena zaoferowana przez wykonawcę (np. dostawcę leków) ulegała automatycznie zmianie po publikacji nowych, obniżonych limitów cen.
Przedstawiamy materiał, który stanowi pogłębioną ocenę prawną tak formułowanych umów i pokazuje możliwe skutki, w tym prawne, w przypadku utrzymania tego rodzaju zapisów.
Wyrażam nadzieję, że udostępniając niniejszą analizę umożliwimy Państwu wyeliminowanie wszelkich ryzyk związanych z zawieranymi umowami na dostawy leków do polskich szpitali.
Z poważaniem,
Irena Rej

Izba Gospodarcza „FARMACJA POLSKA” chce zwrócić uwagę na problem niezgodnego z prawem jednostronnego formułowania warunków umów przez zamawiających (szpitale), pojawiający się coraz częściej na rynku zamówień publicznych na dostawę produktów leczniczych finansowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia (dalej: „NFZ”)

Na czym polega problem

Coraz częściej w umowach przetargowych stosowanych w całej Polsce występuje narzucany przez szpitale wymóg, aby ceny zaoferowane przez wykonawców ulegały zmianie po publikacji przez NFZ obniżonych limitów finansowania, ustalanych odgórnie w ramach obwieszczenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.

Zmiany cen w umowach przetargowych przeprowadzane są w sposób nieuwzględniający praw wykonawców, ponieważ:

nie wymagają zawarcia aneksu do umowy;
następują automatycznie i niezależnie od zgody samych wykonawców;
jednocześnie w postanowieniach umów przetargowych brak jest podstaw do ich wypowiedzenia przez wykonawców, co oznacza, iż wykonawcy pozbawieni się prawa do wyrażenia sprzeciwu wobec tak daleko idącej modyfikacji stosunku prawnego.

Narzucane przez szpitale rozwiązanie powoduje, że cena stosowana przez wykonawców musi być zgodna z ceną wyznaczaną przez limit finansowania NFZ, co może powodować następujące negatywne skutki dla wykonawców:

cena, po której wykonawca ma dostarczać produkty lecznicze w ramach realizacji umowy przetargowej może nie być zgodna z ceną ze złożonej przez wykonawcę oferty;
wykonawca może więc praktycznie z dnia na dzień zostać poinformowany o obniżeniu należnego mu wynagrodzenia i będzie zmuszony do kontynuacji realizacji umowy przetargowej po nowej cenie, której wysokości nie był w stanie przewidzieć podpisując umowę przetargową.

Niezgodność praktyki szpitali z przepisami prawa cywilnego

Naruszenie zasady współdziałania przy realizacji umowy przetargowej

Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych jest podstawowym uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny konkurentów i inne. Treść postanowień umownych, poprzez które szpital narzuca obniżenie ceny ofertowej w trakcie wykonywania umowy bez jakiejkolwiek możliwości sprzeciwu wykonawcy, stanowi wyłom w zasadach wynikających z art. 353¹ i art. 354 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”).

Narzuca się w ten sposób wykonawcom, żeby wykonali swoje zobowiązanie zgodnie z umową, podczas gdy wielkość świadczenia szpitala, w postaci ceny, będzie mogła podlegać modyfikacjom w bliżej nieokreślonym zakresie, poprzez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku do ceny wskazanej w ofercie, co stanowi zagrożenie i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia. Należy zauważyć, że wykonawca nie ma realnego wpływu na finalną wysokość limitu finansowania, ponieważ decydentem w tym zakresie jest Minister Zdrowia. Nieuzasadnione jest więc przerzucanie przez szpital na wykonawców ryzyka związanego ze zmianą limitu finansowania, która jest od nich zupełnie niezależna.

Naruszenie natury stosunku prawnego i zasad współżycia społecznego

Art. 353 KC wskazuje na podstawową cechę zobowiązania, stanowiąc, że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Art. 353¹KC pozwala na swobodę stron w ułożeniu „stosunku prawnego według swego uznania”, jednak z kategorycznym ograniczaniem tejże swobody „byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.

W sytuacji zaś niewiedzy wykonawców co do ostatecznej ceny sprzedaży (wskutek wprowadzenia przez szpital kwestionowanych postanowień) zostaje zachwiana podstawowa cecha zobowiązania, o której mowa. Każdorazowe dostosowanie ceny sprzedaży produktów leczniczych objętych zamówieniem do aktualnego poziomu cen wynikającego z obwieszczenia Ministra Zdrowia, powoduje brak możliwości obliczenia ceny według reguł wskazanych w SWZ, bowiem obwieszczenia Ministra Zdrowia ukazują się cyklicznie, a zawarte w nich limity finansowania mogą zmieniać się w sposób nieprzewidziany dla wykonawcy.

Niezgodność praktyki szpitali z przepisami prawa zamówień publicznych

Naruszenie przez szpitale zasady uczciwej konkurencji

Powyższy sposób ustalania ceny dostaw przez szpitale stanowi w istocie cenę maksymalną, która może prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”), do czego Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również: „KIO”) odnosiła się już w swoim orzecznictwie – por. wyrok z dnia 31 lipca 2019 r., sygn. KIO 1382/19:

„W ocenie Izby wymóg zaoferowania ceny, której maksymalny limit ustalony ma być na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów wskazanych wyżej. Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których zaliczyć można ponoszone koszty, warunki rynkowe, oferty konkurentów i inne. Na gruncie ustawy P.z.p. poprawność kalkulacji wykonawcy może być rozpatrywana wyłącznie przez pryzmat trzech instytucji tj.:

1) badania rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p.,

2) zgodności sposobu obliczenia ceny z wymogami określonymi w s.i.w.z. na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., oraz

3) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy poprzez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za realizację zamówienia. Z uwagi na to, że zamawiający nie ma kompetencji w zakresie kształtowania cen ofert, które zostaną złożone przez wykonawców, czynność polegająca na narzuceniu maksymalnej ceny może być zakwalifikowana jako utrudniająca uczciwą konkurencję.”

Uniemożliwienie przez szpitale części wykonawców udziału w postępowaniach przetargowych

Wykonawcy nie mają realnej możliwości oszacowania prawidłowej ceny sprzedaży, bowiem nie wiedzą, jaka będzie wartość maksymalnych limitów finansowania na dzień zakupu produktów leczniczych, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych cech zobowiązania określonych w art. 353¹ KC. Efektem takiej sytuacji jest zaś uniemożliwienie części wykonawców ubieganie się o udzielenie zamówienia – por. wyrok KIO z dnia 30 lipca 2019 r. o sygn. KIO 1331/19:

„Uprawnienia Zamawiającego do badania ceny oferty są ograniczone do takich kwestii jak badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 i la ustawy PZP) czy pod kątem zgodności obliczenia ceny z wymogami SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP), które to wymogi muszą jednak być ustalone w zgodzie z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz z poszanowaniem wytycznych określonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz – w konsekwencji – dopuszczonych przez Zamawiającego zmian umowy, uniemożliwiają części wykonawców ubieganie się o udzielenie zamówienia.”

Nieuzasadnione obejście przez szpitale przepisów dotyczących zasad zmiany umowy przetargowej

Należy wskazać, że stosowane przez szpital postanowienia umów przetargowych pozwalające na zmianę cen bez jakiegokolwiek udziału wykonawcy oraz bez możliwości wyrażenia sprzeciwu wykonawcy co do dalszego trwania zawartej umowy, mogą prowadzić także do nieuzasadnionego obejścia przepisów PZP odnoszących się do zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 454 ust. 1, art. 455 ust. 1 pkt 1 oraz art. 432 PZP.

Urząd Zamówień Publicznych wyraźnie wskazuje w jednej z opinii, że kluczowym aspektem formułowania klauzul przeglądowych, pozwalających na zmianę umowy przez zamawiającego jest ich precyzyjność. Muszą one dawać wykonawcy możliwość oceny przyszłych warunków realizacji zamówienia i oszacowanie istniejącego ryzyka:

„Warunkiem zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jest określenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Działania te zasadniczo już na etapie, w którym potencjalni oferenci decydują o udziale w postępowaniu, a także w toku realizacji zamówienia, ograniczą i zminimalizują wątpliwości co do zakresu ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków na jakich zostaną one zrealizowane. Uwzględniając powyższe, każdy z tych podmiotów na równych zasadach będzie mógł ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym.” ^{^[1]}

Postanowienia stosowane przez Szpital nie wskazują natomiast, jak dalece może zmienić się cena za produkty lecznicze oferowane przez wykonawców. Umowa nie przewiduje żadnej granicy, która wyznaczałaby stopień ryzyka kontraktowego i pozwalała wykonawcy za zanegowanie kolejnych zmian w przypadku, gdy te będą grozić poniesieniem rażącej straty.

Trzeba też zauważyć, że przyjęty sposób wprowadzania zmian pomija brzmienie art. 423 PZP wprowadzającego zasadę, że umowa o zamówienie publiczne , pod rygorem nieważności, wymaga zachowania formy pisemnej. Zgodnie zaś z art. 77 KC uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. KIO 13/14 podkreśla, że:

„Umowa o zamówienie publiczne ma charakter cywilnoprawny, dokonanie jej zmiany, poza zgodnością z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) musi odbywać się przy akceptacji wykonawcy zamówienia wyrażonej w formie oświadczenia woli(zawarcie aneksu do umowy). Przydanie jednej ze stron umowy możliwości arbitralnej zmiany umowy jest w świetle obowiązujących przepisów rażącym naruszeniem.„

Nadużywanie prawa przez szpitale kosztem wykonawców

Powyższe prowadzi w istocie do nieuzasadnionego i nieuprawnionego wykorzystywania przez zamawiającego silniejszej pozycji, pozwalającej na jednostronne skonstruowanie postanowień przyszłej umowy, które w istotny sposób naruszają interesy wykonawców, jako słabszej strony procesu udzielenia zamówienia publicznego – por. wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 r., sygn. KIO 897/15:

„Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. (…)

W uzasadnieniu do PZP wyraźnie wskazuje się natomiast na intencję ustawodawcy do zwalczania takich przypadków, w których zamawiający zbyt jednostronnie kształtują postanowienia wzorów umów w przygotowanych dokumentacjach przetargowych:

„Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających.

Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego.”

Należy również podkreślić, że wykonawca przy postanowieniach umownych proponowanych przez Szpital nie może w żaden sposób zareagować na zmieniającą się cenę produktu leczniczego, co stanowi w istocie przerzucenie na wykonawcę ryzyka, nad którym nie ma on żadnej kontroli – jeżeli cena zmieni się drastycznie na jego niekorzyść, pozostaje mu w tym wypadku dalej realizować kontrakt narażając się na straty lub odstąpić od umowy przy jednoczesnej konieczności zapłaty wysokich kar umownych oraz uznania niewłaściwej realizacji kontraktu. W wyroku z dnia 18 maja 2015 r. KIO wyraźnie zaś wskazuje, że przerzucanie takiego ryzyka na wykonawcę jest sprzeczne z podstawowymi zasadami kontraktowymi:

„Przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej”

Niezgodność praktyki szpital z przepisami prawa konkurencji

Sprzeczność działań szpitali z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”):

„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.

W świetle powyższej regulacji, działanie szpitala podlega ocenie w oparciu o kryteria podobne do tych, na jakie zwrócono uwagę w przytaczanym wyżej orzecznictwie KIO. Ocena ta jest zatem, oczywiście, tak samo negatywna.

Narzucana sprzecznie z dobrymi obyczajami klauzula kontraktowa, zgodnie z którą wykonawca ma zgadzać się na „dopasowywanie” umówionych pierwotnie ze szpitalem cen do cen publikowanych w kolejnych obwieszczeniach Ministra Zdrowia, niewątpliwie rodzi zagrożenie dla interesów wykonawcy na gruncie UZNK.

Źródłem tego zagrożenia jest okoliczność, iż określenie cen publikowanych w obwieszczeniach nie zależy od żadnych obiektywnych kryteriów. Zmiany cen w obwieszczeniach Ministra Zdrowia nie tylko nie są w żaden sposób powiązane z sytuacją mikroekonomiczną spółki, ale nawet z czynnikami makroekonomicznymi, np. poziomem inflacji czy wysokością stóp procentowych. Nie uwzględniają też regulacji prawnych, które mają wpływ na koszty działalności wykonawcy – np. poziomu obciążeń podatkowych i innych danin publicznych, czy też kosztów produkcji i dystrybucji. Czynniki te uwzględnia natomiast sam wykonawca i stosownie do opartych na nich kalkulacji określa w ofercie dla szpitala cenę swoich produktów. Zmiany wysokości publikowanych cen urzędowych nie mają też żadnej funkcji waloryzacyjnej, która urealniałyby wartość spełnianego świadczenia pieniężnego z uwzględnieniem interesów obu stron umowy. W tych okolicznościach nie ma podstaw, aby uznać, że dopuszczalna jest zmiana ceny umówionej pomiędzy wykonawcą a szpitalem ze względu na decyzje podmiotu trzeciego, tj. Ministra Zdrowia.

Sprzeczność działań szpital z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Szpital jako zamawiający jest „przedsiębiorcą” w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „UOKK”). Zgodnie z art. 9 ust. 1 tej ustawy:

„Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców.”

Artykuł 9 ust. 2 pkt 1) ustawy UOKK jako jeden z przejawów nadużywania pozycji dominującej wskazuje bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen rażąco niskich.

Jak wynika ze sformułowania art. 9 ust. 1 UOKK, publiczne prawo konkurencji zna instytucję tzw. kolektywnej pozycji dominującej – tj. pozycji dominującej, którą posiada łącznie kilku przedsiębiorców. Kolektywna pozycja dominująca może zaistnieć wówczas, gdy specyficzne warunki na danym rynku właściwym sprawiają, że formalnie niezależni przedsiębiorcy podejmują takie same działania, nie dokonując w tym zakresie uzgodnień między sobą. Nie ma znaczenia, jakie warunki spowodowały taką zbieżność podejmowanych działań.

Specyfika rynku, na którym po stronie popytu działają szpitale, jako nabywcy produktów leczniczych, polega na tym, że jako podmioty finansujące zakupy ze środków publicznych mają obowiązek przeprowadzenia przetargów, zgodnie z procedurą wymaganą właściwymi przepisami. Procedura ta wymaga w szczególności, by ogłoszenia o przetargach oraz dokumenty ich dotyczące były jawne. Dotyczy to zwłaszcza wzorów umów, stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia. W ten sposób zwiększa się transparentność rynku – treść umów zawieranych przez poszczególne szpitale jest znana nie tylko potencjalnym dostawcom (wykonawcom), ale także potencjalnym zamawiającym (innym szpitalom). Ta transparentność z kolei powoduje, że rozwiązania zawarte w projektach umów publikowanych w ogłoszeniach o przetargach upodabniają się do siebie. Ten proces konwergencji obejmuje w szczególności klauzule umowne stanowiące, że cena zaoferowana przez wykonawcę winna ulegać zmianie w przypadku publikacji obwieszczeń Ministra Zdrowia obniżających limity finansowania.

Odnośnie do wymiaru geograficznego rynków właściwych w sektorze farmaceutycznym Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKiK”) konsekwentnie przyjmuje, że rynki poszczególnych produktów leczniczych mają wymiar krajowy. Sektor farmaceutyczny jest bowiem w znacznym stopniu regulowany przez przepisy krajowe. W poszczególnych państwach obowiązują odmienne reguły w zakresie rejestracji leków, wprowadzania ich do obrotu, ich dostępności oraz refundacji (por. np. decyzja Prezesa UOKiK nr DKK 92/2011 z 16.08.2011 r., nr DKK 9/2010 z 8.02.2010 r., dec. KE w sprawach IV/M.1378 Hoechst/Rhone Poulenc, COMP/M.1980 Pfizer/Warmer–Lambert, COMP/M.1846 Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham). Siła rynkowa szpitali stosujących omawiane klauzule kontraktowe podlegać będzie zatem ocenie na tak wyznaczonym rynku geograficznym. Ilość szpitali z obszaru całej Polski, które narzucają dostawcom omawiane klauzule umowne, jest znacząca. Ich (kolektywna) siła rynkowa może być na tyle znaczna, że można mówić o posiadaniu przez nie kolektywnej pozycji dominującej.

W kontekście podejścia Prezesa UOKiK do praktyk rynkowych dotyczących cen, należy mieć na względzie również stanowisko tego organu wyrażone w „Raporcie podsumowującym prowadzone przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniające dotyczące rabatów handlowych stosowanych w relacjach sieci handlowych z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych” (https://www.uokik.gov.pl/ aktualnosci. php?news_i d=17420; dalej: „Raport”). Raport poświęcony był ww. zagadnieniom w kontekście przewagi kontraktowej. Wskazano w nim w szczególności następujące kryteria oceny dopuszczalności uzyskania rabatu, tj. obniżenia ceny w stosunku do jej podstawowego poziomu, określonego w umowie. Po pierwsze – obniżenie ceny jednostkowej towaru jest dopuszczalne, jeżeli w związku z tym występują korzyści dla obu stron transakcji. Po drugie – ryzyko związane z zaistnieniem okoliczności powodujących obniżenie ceny musi być równomiernie rozłożone na obie strony transakcji. Z Raportu wynika również, że zmiana umówionej ceny w trakcie wykonywania umowy może wynikać tylko z obiektywnej zmiany warunków rynkowych. Ponadto, mechanizm obliczania takiej obniżonej ceny musi precyzyjnie wynikać z umowy (zakres zmiany musi być możliwy do przewidzenia). Są to gwarancje zabezpieczające dostawcę (wykonawcę) przed arbitralnych charakterem zmian narzucanych przez nabywcę produktów.

Zasady ochrony udzielanej przedsiębiorcom na gruncie przepisów zakazujących wykorzystywania przewagi kontraktowej, opisane w Raporcie, oraz zasady ochrony przedsiębiorców na gruncie przepisów zakazujących nadużywania pozycji dominującej, są takie same. Można zatem racjonalnie zakładać, że praktyka szpitali powodująca przeniesienie na dostawców produktów leczniczych ryzyka zmiany ich cen w trakcie wykonywania umowy, zwłaszcza, gdy poziomu tej zmiany nie da się z góry przewidzieć i jednocześnie dostawca pozbawiony jest możliwości wyrażenia zgody na zaskakujące go zmiany, mogłaby zostać uznana przez Prezesa UOKiK za nadużycie kolektywnej pozycji dominującej szpitali. To mogłoby skutkować uznaniem za nieważne odpowiednich zobowiązań dostawców leków wobec szpitali, a także nałożeniem na szpitale kar finansowych.

Potrzeba zmiany podejścia szpitali do relacji z wykonawcami

W celu ograniczenia ryzyka naruszenia prawa przez szpitale, a także zapewnienia odpowiedniego poziomu uprawnień wykonawców, postulowane jest wprowadzenie przez szpitale następujących zmian w ich podejściu do ceny realizacji umowy przetargowej:

podobnie jak wykonawca, szpital winien samodzielnie szacować ryzyko związane ze swoją działalnością, w tym także okoliczność, że zmienia się wysokość świadczeń uzyskiwanych przez niego od NFZ z tytułu zakupu refundowanych produktów leczniczych;

kwestia adekwatnego poziomu tych świadczeń powinna być przedmiotem ustaleń pomiędzy Ministrem Zdrowia, NFZ i szpitalami;

to w umowie pomiędzy szpitalem a NFZ powinny znaleźć się rozwiązania, które zabezpieczają szpital przed zmianami cen leków wynikającymi z kolejnych obwieszczeń Ministra Zdrowia;

nie ma uzasadnienia dla tego, aby ryzyko, które jest rezultatem braku odpowiednich rozwiązań w umowie między szpitalem a NFZ, przenosić na wykonawcę.

Podsumowanie

Mając na względzie przedstawione okoliczności, należy modyfikować warunki przyszłych umów o udzielenie zamówienia publicznego redagowanych przez szpitale, w następujący sposób, zgodny z obowiązującym prawem:

zmiana ceny wynikająca z obniżenia limitu finansowania powoduje obowiązek podpisania aneksu do umowy zaakceptowanego przez obydwie strony;

brak obopólnej zgody na podpisanie aneksu skutkuje rozwiązaniem umowy, co nie będzie poczytane jako okoliczność, za którą odpowiada wykonawca, w tym niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę.

Odpowiednia możliwość skalkulowania ryzyka pozwoli wykonawcom na zaproponowanie realnych i rzetelnych warunków swoim kontrahentom, z których będą w stanie rzeczywiście się wywiązać.

Przyczyni się to również do zwiększenia ilości podmiotów biorących udział w postępowaniach, co będzie miało korzystny wpływ na proponowane szpitalom ceny ofertowe. W obecnej sytuacji wiele podmiotów może bowiem nie decydować się na złożenie ofert, gdyż całkowity brak kontroli nad zaproponowaną ceną, stanowi dla nich barierę nie do przejścia.

Większa ilość podmiotów składających oferty w postępowaniach przetargowych przyczyni się także do zwiększenia ochrony pacjentów, ponieważ uzyskają on w szpitalach dostęp do większej ilości leków.

Z uwagi na wpływ praktyki szpitali na warunki konkurencji w ramach postępowań przetargowych, a tym samym ostatecznie na interes pacjentów, wyrażamy nadzieję, iż sytuację opisaną w niniejszym dokumencie będą monitorowały właściwe organy, w tym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Rzecznik Praw Pacjenta.

Autorzy stanowiska:

mec. Marcin Kolasiński – Radca prawny, wspólnik Kancelarii KIESZKOWSKA,RUTKOWSKA,KOLASIŃSKI
mec. Piotr Trębicki – Radca prawny, senior partner w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI
Irena Rej – Prezes Izby Gospodarczej „FARMACJA POLSKA”

^[1] Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podst. art. 144 ust. 1 pkt 1,3 i 6 ustawy Pzp, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-umowy-o-udzielenie-zamowienia-publicznego